Обережно! Незаконна поверхнева перевірка і особистий огляд!

Цікаво ТАКОЖ:
Класифікація
1. КУпАП
2. КПК
3. Поверхнева перевірка
3.1 Поверхнева перевірка / поверхневий огляд / зовнішній огляд - термінологія
3.2 Поверхнева перевірка: в чому суть?
3.3 Момент і підстави здійснення поверхневої перевірки
3.4 Значення поверхневої перевірки
Висновок
Рекомендуємо ТАКОЖ:

Зовсім недавно поверхнева перевірка і особистий огляд в законодавстві України були представлені п'ятьма різними видами подібних процесуальних дій: особистий огляд і огляд речей, зовнішній огляд одягу і речей, огляд особи, особистий обшук, обшук особи

Зовсім недавно поверхнева перевірка і особистий огляд в законодавстві України були представлені п'ятьма різними видами подібних процесуальних дій: "особистий огляд і огляд речей", "зовнішній огляд одягу і речей", "огляд особи", "особистий обшук", "обшук особи". Це створювало плутанину щодо порядку та підстав їх проведення.

Цією плутаниною користувалися самі працівники колишньої міліції, здійснюючи так званий "поверхневий огляд" без всякого процесуального документування.

Цікаво ТАКОЖ:

Сьогодні ситуація не змінилася - ми також маємо п'ять понять, які означають один інститут особистого огляду. Лише зникло поняття "зовнішній огляд", яке було закріплено в Статуті патрульно-постової служби. Йому на зміну прийшов інститут "поверхневої перевірки" (ст. 34 ЗУ "Про Національну поліцію"), схожий за назвою, але інший за змістом. Його закріплення в Законі, а не підзаконному акті є позитивним кроком. Ми також докладно писали про це процесуальній дії тут: «Поверхнева перевірка, адміністративне затримання поліцією України - а ви знаєте свої права?» .

У цій статті ми вирішили ретельно розглянути інститут особистого огляду, поверхневої перевірки, пояснити відмінність між ними.

Якість правового регулювання порядку проведення огляду особи і його речей на сьогодні є незадовільним. Ще більше невдоволення викликає практика його застосування, адже міліція, користуючись прогалинами в законодавстві і низьким рівнем правової обізнаності населення, ще з радянських часів встановила неформальну практику його застосування. Нова поліція - не виняток.

Цей інститут знаходиться на перетині таких категорій, як "національна безпека" та "права і свободи людини". З одного боку, поліції для виконання своїх завдань необхідно мати повноваження застосовувати таке превентивний захід. З іншого боку - має бути дотримано право на невтручання в особисте і сімейне життя (приватність). В обох випадках держава в особі поліції повинно забезпечити ці права, однак витримати баланс між цими двома категоріями вкрай складно.

Класифікація

Український законодавець використовує такі поняття:

"Особистий огляд і огляд речей" (ст. 264 Кодексу України про адміністративні правопорушення, далі -КУпАП);
"Особистий огляд і огляд речей" (ст. 340 Митного кодексу - відмінний за змістом порядок, але яка не здійснюється Національною поліцією);
"Обшук особи" (ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу, далі - КПК);
"Особистий обшук" (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК);
"Поверхнева перевірка" (ст. 34 ЗУ "Про Національну поліцію").

В цілому різниця полягає в вигляді здійснення, в межах якого здійснюється огляд, і обсязі процесуальних гарантій, які особа має під час проведення таких дій.

Умовно обсяг процесуальних гарантій (від найменших до найбільших) можна зобразити в такій послідовності "поверхнева перевірка - особистий огляд особи і огляд речей в порядку КУпАП - обшук особи / особистий обшук впорядке КПК".

Отже, існує три основних процедури здійснення одного заходу (огляду особи) в залежності від процесуального порядку:

поверхнева перевірка - візуальний огляд особи / речей особи, яка не підозрюється в скоєнні адміністративного / кримінального правопорушення, однак існують досить підстави вважати, що вона має при собі річ, обіг якої заборонено або обмежено або становить загрозу життю або здоров'ю такої особи або інших осіб;
особистий огляд і огляд речей особи - застосовується до особи, щодо вчинення адміністративного правопорушення якими є фактичні дані, зокрема затриманої за його вчинення (огляд перед поміщенням до кімнати для затриманих і доставлених (КЗД), що має відбуватися в тому ж порядку);
особистий обшук / обшук особи - застосовується до обличчя, затриманому через підозру у вчиненні кримінального правопорушення або особи, яка бере участь в проведенні обшуку житла або іншого володіння особи.

Ці процедури не є альтернативним, тобто їх не можна застосувати на свій розсуд, а чітко регламентовані законодавством і повинні застосовуватися за умов і на підставах, що чітко їм визначено. Тільки поверхнева перевірка може передувати іншим видам огляду, але не навпаки. Адже спосіб в який вона здійснюється (візуальний огляд) відрізняється від огляду, який передбачає тактильний контакт, тобто має різні мета і результат.

У будь-якому випадку, перед застосуванням превентивного заходу "поліція зобов'язана повідомити особу про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи (ч. 3 ст. 31 ЗУ" Про Національну поліції "), тобто роз'яснити порядок проведення огляду / поверхневої перевірки, а також права особистості при його здійсненні.

Винятком з вищезазначених видів особистого огляду є огляд поліцією охорони. Цей вид огляду пов'язаний з підприємствами і організаціями, що нею охороняються на підставі відповідних договорів. Він врегульовано наказом МВС України від 25.11.2003 р №1430 "Про організацію службової діяльності цивільної охорони Державної служби охорони при МВС України". Цей наказ діє і його положення застосовуються за аналогією (екстраполюються) до поліції охорони, яка сьогодні входить до складу Національної поліції України.

Відповідно до Наказу огляд речей осіб, які перебувають в приміщеннях або на території підприємств і організацій, а у виняткових випадках і особистий огляд, здійснюється з метою запобігання дрібних крадіжок державного, комунального або приватного майна і виключення викраденого при наявності у власника або поліції охорони достатніх даних про вчинення крадіжки.

Огляд здійснюється у випадках:

коли особа захоплена в момент здійснення крадіжки або безпосередньо після її здійснення;
наявності ознак здійснення крадіжки у вигляді слідів на одязі і речах;
коли очевидці прямо вкажуть на цю особу як на особу, яка здійснила крадіжку;
порушення пропускного режиму;
коли є показання технічних засобів.

Про особистий огляд, огляд речей службовцями поліції охорони складається акт огляду, який є підставою для оформлення протоколу про адміністративне правопорушення. У разі, коли факт крадіжки не встановлено, акт не складається, а робиться відповідний запис у книзі обліку оглядів і правопорушень.

Далі ми зупинимося на кожному виді особистого огляду детальніше.

1. КУпАП

Відповідно до статті 264 КУпАП, особистий огляд і огляд речей особи є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Системний аналіз законодавства дозволяє окреслити такі підстави для проведення особистого огляду та огляду речей особи:

особа зробила або робить адміністративне правопорушення;
особа має характерні ознаки правопорушення на тілі, одязі тощо;
третя особа вказало, що конкретна особа вчинила правопорушення;
є орієнтування на особу, яка вчинила правопорушення.

Ці підстави прямо не відзначаються ні в КУпАП, ні в Законі України "Про Національну поліцію", ні в "Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції" (затв. Наказом МВС України від 06.11.2015 №1376). Тому, застосовуючи положення статті 260 КУпАП ( "... з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу <...> допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів"), ми згрупували підстави в зазначеному списку.

Всі вони стосуються скоєння адміністративного правопорушення. Однак проблемою залишається широке трактування цих підстав, яка призводить до невмотивованих, а отже безпідставних оглядів.

Щодо правових гарантій, то законодавство вимагає проведення таких дій поліцейським однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. Понад те, про такі дії складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення / протоколі про адміністративне затримання. На практиці ці вимоги часто порушуються, що є наслідком слабкої правової конструкції такого застарілого радянського закону, як КУпАП, а також порушеннями з боку правоприменителя.

Крім цього, існує ще ряд проблем, пов'язаних з процедурою проведення особистого огляду та огляду речей особи і його учасниками. Наприклад, статус такого учасника провадження у справах про адміністративне правопорушення як "понятий" взагалі не визначено КУпАП. Він лише згадується у відповідних положеннях статті 264 КУпАП, однак, на відміну від Митного кодексу або КПК, не висуваються ніякі вимоги до нього.

Наприклад, не надається визначення незацікавленого особи, тобто кола осіб, які не можуть брати участь в огляді як поняті або межі дієздатності понятого тощо.

2. КПК

Огляд особи в кримінальному процесі отримав назву "обшук особи" / "особистий обшук". Поняття "особистий обшук" у КПК вживається лише в разі затримання співробітника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним своїх службових обов'язків (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК). У разі обшуку особи, яка не належить до цієї категорії, йдеться про "обшуку особи". Тобто, тепер, ми маємо два різні терміни, які часто ототожнюються.

Наявність двох понять для позначення одного інституту є наслідком непослідовності законодавця, який створює плутанину у визначенні цих понять. Йдеться про формальне розходження об'єктів, однак, навряд чи, хтось звертає на це увагу. Доцільним було б вживати одне з цих понять поряд з "доглядом речей особи".

На жаль, нормативне регулювання обшуку особи має "неповний і несистемний характер", який підкреслюється рядом вчених і практиків. Аналіз норм КПК дозволяє виділити два випадки, коли може здійснюватися обшук особи:

Під час затримання особи в порядку статті 208 КПК (негайне затримання під час або після вчинення злочину або при можливості втечі особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину);
Під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (якщо є достатні підстави вважати, що особи, які перебувають в житлі чи іншому володінні ховають при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження).

В обох випадках повинні дотримуватися вимоги ч. 7 ст. 223 КПК - присутність двох незацікавлених осіб (понятих) незалежно від здійснення технічної фіксації та ч. 5 ст. 236 КПК - здійснення особами тієї ж статі. Також, якщо мова йде про обшук особи під час обшуку житла або іншого володіння особи - в обсязі, необхідному для досягнення його мети і тільки на підставі постанови слідчого судді на проведення слідчої дії.

На практиці є багато проблем. Однією з них, наприклад, є те, що "слідчими суддями і прокурорами всупереч положенням КПК подаються, а слідчими суддями розглядаються і вирішуються по суті клопотання про обшук особи (тобто метою є не обшук житла чи іншого володіння, а саме особи). Розгляд слідчим суддею клопотань про обшук особи, не передбачений КПК України "(" Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи ", лист ВСУ від 08.11.2014р. Така ситуація на перший погляд є законною , проте суперечить меті проведення обшуку житла чи іншого володіння.

Також проблема в тому, що "закон, на жаль, не містить жодних критеріїв, за наявності яких таке рішення може бути прийнято (рішення про проведення обшуку особи під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи). Не встановлено також, яким має бути це рішення, як воно повинно бути оформлено. На практиці, це створює ситуацію, коли поліцейський уповноважений на свій розсуд визначати необхідність обшуку особи, і користуючись цим, нехтує принципами, закріпленими кримінальним процесуальним законодавством.

3. Поверхнева перевірка

Інститут поверхневої перевірки є новим для українського законодавства. Він встановлений статтею 34 ЗУ "Про Національну поліцію" і входить до складу поліцейських превентивних заходів. За змістом він істотно відрізняється від особистого огляду та від зовнішнього (поверхневого) огляду, проте на практиці ця різниця поки відчувається слабо. Щодо гарантій, які має особа, то поверхнева перевірка не потребує отримання дозволу суду (санкції) для її проведення та складання протоколу.

Закон гарантує лише те, що вона здійснюється поліцейським відповідної статі (а в невідкладних випадках будь-яким поліцейським лише з використанням спеціального приладу або кошти).

3.1 Поверхнева перевірка / поверхневий огляд / зовнішній огляд - термінологія

Назва цього інституту нагадує загальновживане словосполучення "поверхневий огляд", яким успішно користувалися працівники міліції раніше. Під ним вони розуміли "спрощену" процедуру (безпідставну, без складання протоколу тощо) огляду особи або його речей. Часто це було профайлінга, адже найпоширенішим місцем його здійснення було приміщення (нерідко підсобне) авто / залізничних вокзалів тощо.

Більш того, і до сих пір поліцейські продовжують оглядати певні категорії осіб на вокзалах або в метрополітені (брудний одяг, великі сумки тощо - найпоширеніші індикатори профайлінга, що використовуються поліцейськими), посилаючись на це словосполучення.

Раніше під поняттям "поверхневий огляд" розуміли зовнішній огляд, який був закріплений до прийняття Конституції 1996 року в Статуті патрульно-постової служби (затв. Наказом МВС України №404 від 28.07.1994). Тепер цей Наказ не скасовано, проте не застосовується, оскільки патрульно-постової служби (хоча з 2010 року вона носила назву патрульної служби) міліції вже не існує.

Аналіз статті 239 Статуту дозволяє зробити висновок, що він був частиною особистого огляду, порядок проведення якого врегульовано КУпАП (ми його розглянули вище). Однак в результаті закріплення додаткових елементів в процедурі (наприклад, "подати затриманому команду:" Руки вгору ", наказати повернутися обличчям до стіни (дерева, стовпа тощо) і спертися на неї руками, широко розставити ноги і нахилитися вперед") він сприймався як інший вид огляду.

Крім того, ця норма була в розділі "здійснення нарядом міліції огляду зовнішньої одягу, речей злочинця та особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину", яке виключає можливість його проведення під час затримання / підозрою в скоєнні адміністративного правопорушення або взагалі поза такого підозри.

Отже, зовнішній огляд взагалі був юридично нікчемним, адже і в разі затримання у зв'язку з підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, зовнішній огляд суперечив положенням КПК. Це також виключало можливість його застосування, оскільки закон (КПК) має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, коротко можна описати цю ситуацію так: користуючись незнанням населення процедури проведення особистого огляду, працівники міліції називали "поверхневим оглядом" / "зовнішнім оглядом" відповідний захід, передбачений Статутом патрульно-постової служби, проводячи його коли і як їм заманеться і без будь або процесуальної фіксації.

3.2 Поверхнева перевірка: в чому суть?

Поверхневої перевіркою є здійснення візуального огляду особи, проведення по поверхні одягу особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Відповідно, по об'єкту поверхневу перевірку можна розділити на три види: особи, речей особи або транспортного засобу.

Істотною відмінністю від особистого огляду є спосіб здійснення перевірки, а саме візуальний огляд. Тобто тактильний контакт особи з поліцейським відсутня. Поліцейський оглядає лише те, що бачить або речі, які самостійно показуються особою. При цьому, положення ч. 6 ст. 34 ЗУ "Про Національну поліцію" не має імперативного характеру, тобто особа показує лише вміст речей або транспортного засобу, а не окремі речі.

Тактильний контакт може мати місце тільки у вигляді проведення по поверхні одягу рукою, спеціальним технічним приладом (засобом), наприклад металошукачем тощо. Такий спосіб значно відрізняє його від особистого огляду, під час якого поліцейський самостійно знаходить речі, оглядає їх тощо. На думку законодавця, візуальний огляд є значно меншим втручанням у приватне життя особи, тому обсяг гарантій є мінімальним.

3.3 Момент і підстави здійснення поверхневої перевірки

Оскільки ця перевірка відрізняється від особистого огляду / обшуку особи, ми погоджуємося з думкою, що "поверхнева перевірка особи, речі або транспортного засобу може передувати особистого огляду та огляду речей". Тобто після проведення поверхневої перевірки і при наявності підстав, визначених законами, працівник поліції може також здійснити особистий огляд / обшук особи.

Підставою здійснення поверхневої перевірки особи є наявність достатніх "підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено або обмежено або яка становить загрозу життю або здоров'ю такої особи або інших осіб (ч. 2 ст. 34 ЗУ" Про Національну поліцію ") . На жаль, це визначення є розпливчастим, що робить будь-яку перевірку формально законною, однак суперечить принципам, якими повинна керуватися поліція.

Далі законодавець окремо встановлює підстави для здійснення поверхневої перевірки речей або транспортного засобу особи, а саме:

якщо існують досить підстави вважати, що в транспортному засобі знаходиться правопорушник або особа, воля якої обмежується в незаконний спосіб;
якщо існують досить підстави вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено або обмежено або яка становить загрозу життю або здоров'ю такої особи або інших осіб;
якщо існують досить підстави вважати, що річ або транспортний засіб є знаряддям вчинення правопорушення та / або перебуває в тому місці, де може бути скоєно кримінальний злочин, для запобігання якого необхідно провести поверхневу перевірку (ч. 4 ст. 34 ЗУ "Про Національну поліцію" ).

Однак тут мова йде про підстави перевірки саме транспортного засобу, а про речі законодавець вже не згадує. Таким чином, на наш погляд, підстави поверхневої перевірки особи і її речей необхідно деталізувати. Сьогодні ж, при застосуванні будь-якого поліцейського превентивного заходу, необхідно пам'ятати про вимоги статті 29 ЗУ "Про Національну поліцію". Такими вимогами є законність, необхідність (або ефективність, нанесення найменшого шкоди), пропорційність (!), Необхідність закінчення після досягнення мети його застосування.

Їх можна розглядати як керівні принципи, які заповнюють наявні прогалини в законодавстві.

3.4 Значення поверхневої перевірки

Підсумовуючи, варто відповісти на питання необхідності введення такого інституту в українському законодавстві. Необхідно визнати, що поверхнева перевірка прийшла на зміну поверхневого (зовнішньому) огляду. Позитивним кроком є закріплення на рівні закону, а також в рамках нормальної правової конструкції, що ні суперечить іншим нормативно-правовим актам.

Однак викликає стурбованість відсутність чіткої юридичної визначеності підстав поверхневої перевірки, яка надає надмірно велике поле для прийняття рішень поліцейськими. Недарма старе поняття зовнішнього огляду ототожнюється з новим інститутом. Адже ззовні вони виглядають дуже схожими.

Отже, ми маємо справу з дуже схожим явищем - безпідставним (або недостатньо обгрунтованим) доглядом особи і його речей. Хоча мова йде про візуальному огляді, який значно зменшує шкоду від втручання в приватне життя.

Висновок

Огляд особи є важливим інститутом під кутом захисту прав людини. Адже тут ми маємо справу з прямим втручанням в приватне життя. Рівень культури усвідомлення меж власного тіла і особистих речей як продовження особистості індивіда в сучасному суспільстві постійно зростає. Отже здійснення особистого огляду, особливо тактильного, все більше стосується гідності особи.